|이슈논단| 장혜영 의원이 대표 발의한 ‘차별금지법안’의 문제점<1> _ 이승구 교수

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이슈논단

 

장혜영 의원이 대표 발의한

‘차별금지법안’의 문제점<1>

 

<이승구 교수 | 합신, 조직신학>

 

어떤 의미에서 이 법안은 국가인권위원회를 중심으로 하는
일종의 국가 개조 계획에 해당하는 법안이다

이 법안 발의자들의 의도는 이성애는 물론 동성애와 양성애 등을
정당하게 받아들이는 사회를 바라는 것이다

 

* 최근의 포괄적 차별금지법안에 관련한 논문을 분량상 2회 연재한다. _ 편집자 주

 

들어가면서 : 특히 문제가 되는 세 영역

사람을 차별해서는 안 된다는 것에 반대하는 사람은 아무도 없습니다. 다른 모든 것에 근거해서 사람을 차별하는 것을 막기 위해서는 현행 법률로도 상당히 문제를 드러내고 시정하고 구제할 수 있을 것으로 사료됩니다. 그러나 이번에 제안된 법률안은 이렇게 차별을 금지하는 것을 분명히 한다고 하는 미명하에 상당히 많은 문제를 내포하고 있다는 점을 먼저 지적하지 않을 수 없습니다.

기본적으로 이 법안에서 “가족 및 가구의 형태와 상황”과 “사상 또는 정치적 의견”, 그리고 “성적지향, 성별정체성” 등도 차별의 근거가 될 수 없다고 규정한 것에 상당한 문제가 발생합니다. 그러나 제일 문제가 되는 것은 “성적지향, 성별정체성”에 근거한 차별을 이 법안이 언급한 점입니다. 이것의 심각성을 발의된 법안에 근거해서 논의해 보도록 하겠습니다.

 

  1. 이 법안의 성격

우선 발의된 이 법안은 상당히 상위의 법으로 제안되고 있다는 점을 말해야 합니다. 만일에 이 법안이 통과되면 평등권과 관련된 다른 모든 법들이 이 법의 취지에 맞추어 개정되어야 하고 모든 정책들을 이 법의 취지에 부합하게 해야 하는 것으로 되어 있습니다. 1장 4조에 의하면 “① 「대한민국헌법」상의 평등권과 관련된 법령을 제정·개정하는 경우나 관련 제도 및 정책을 수립하는 경우에는 이 법의 취지에 부합하도록 하여야 한다. ② 차별에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 따른다.”고(강조점은 덧붙인 것임) 되어 있으니, 앞으로 “「대한민국헌법」상의 평등권과 관련된 법령을 제정·개정하는 경우나 관련 제도 및 정책을 수립하는 경우에는 이 법의 취지에 부합하도록” 해야 한다고 되어 있습니다. 그러므로 이 법안은 평등 문제와 관련한 앞으로 다른 모든 법령과 정책의 토대가 되는 법으로 제안되고 있는 것입니다.

더구나 이 법안은 “정부는 차별금지 및 차별의 예방 등 차별시정을 위한 차별시정기본계획(이하 “기본계획”이라 한다)을 5년마다 수립하여 시행하여야 한다.”(6조 1항)고 되어 있어서, 지속적으로 온 나라를 이런 방향으로 이끌기 위한 토대를 마련하고 있습니다. 어떤 의미에서 이것은 매우 심각한 문제를 낳을 수 있다는 것을 온 국민이 유념해야 합니다. 그리고 “정부는 기본계획을 수립함에 있어 국가인권위원회가 제7조에 따라 제출하는 권고안을 존중하여야 한다.”(7조 3항)고 명문화하여서, 국가인권위원회의 권고안이 정부가 앞으로 수립 시행하는 것의 토대가 되도록 하고 있습니다. 또한 “국가인권위원회는 제1항의 중앙행정기관의 장 등에게 제1항에서 정한 세부시행계획 이행결과의 제출을 요구할 수 있다”(8조 3항)고 하고, “국가 및 지방자치단체는 이 법에 반하는 기존의 법령, 조례와 규칙, 각종 제도 및 정책을 조사·연구하여 이 법의 취지에 부합하도록 시정하여야 한다. 이 경우 사전에 국가인권위원회의 의견을 들어야 한다.”(제9조)고 되어 있어 앞으로 국가인권위원회의 지도에 따라서 평등 문제에 관해서는 국가의 모든 것을 이 법의 취지에 부합하게 시정하도록 되어 있습니다. 어떤 의미에서 이 법안은 국가인권위원회를 중심으로 하는 일종의 국가 개조 계획에 해당하는 법안이라고 할 수 있습니다.

 

  1. 소위 차별 피해를 받았다고 주장되는 경우에 적용되는 과정

장혜영 의원 등은 법안 발의 이유를 밝히는 중 이 법안의 주요 내용을 설명하면서 “직접차별 뿐만 아니라 간접차별, 성별 등을 이유로 특정 개인 및 집단에 대하여 신체적ㆍ정신적 고통을 주는 행위 및 차별의 표시ㆍ조장 광고 행위를 차별로 금지함(안 제3조제1항2호부터 제5호까지)”라고 하고 있습니다. 이점에 주목해야 합니다. 대개 이 법안을 설명하면서 제 3 조 1항 1호를 중심으로만 설명하는 경우가 있는데, 사실 이는 차별 금지 규장의 한 호일 뿐이고, 2-6호까지도 다 차별 금지에 포함되어 있다는 것을 주목해야 합니다. 이를 분명히 하기 위해 제안된 법안의 3조 전체를 제시하면 다음과 같습니다.

 

제3조(금지대상 차별의 범위) ① 이 법에서 차별이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 경우를 말한다.

  1. 합리적인 이유 없이 성별, 장애, 나이, 언어, 출신국가, 출신민족,인종, 국적, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족 및 가구의 형태와 상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 병력 또는 건강상태, 사회적신분 등(이하 “성별등”이라 한다)을 이유로 다음 각 호의 어느 하나의 영역에서 특정 개인이나 집단을 분리·구별·제한·배제·거부하거나 불리하게 대우하는 행위

가. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진·승급, 임금 및 임금외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)
나. 재화·용역·시설 등의 공급이나 이용
다. 교육기관 및 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 이용
라. 행정서비스 등의 제공이나 이용

  1. 제1호 각 목의 영역에서 외견상 성별등에 관하여 중립적인 기준을 적용하였으나 그에 따라 특정 집단이나 개인에게 불리한 결과가 초래된 경우
  2. 제1호 각 목의 영역에서 성적 언동이나 성적 요구로 상대방에게 피해를 주거나 피해를 유발하는 환경을 조성하는 행위, 그리고 그러한 성적 요구에 불응을 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사 표시를 하는 행위
  3. 제1호 각 목의 영역에서 성별등을 이유로 적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위
  4. 합리적인 이유 없이 성별등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제· 거부 등 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고 행위
  5. 2가지 이상의 성별등 차별금지사유가 함께 작용하여 발생한 제1호부터 제5호까지의 행위

 

이렇게 다른 호까지를 고려하면서, 이것을 “성적지향, 성별정체성”에 근거한 차별에 적용시키면, 이 법안이 말하는 차별 금지에는 “교육기관 및 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 이용에서” “성적지향, 성별정체성” 때문에 “정신적 고통을 주는 행위 및 차별의 표시·조장 광고 행위”도 차별이라고 이 법안은 적시하고 있습니다. 이에 의하면, 교육 기관에서 어떤 “성적지향, 성별정체성”에 대해서 그것이 잘못된 것이라고 표현을 하든지, 그런 반대 표현을 옳다고 하는 것을 모두 차별로 여기는 것입니다. 그러므로 각급학교에서 “동성애가 잘못된 것이다”고 발언한 것으로는 문제가 안 된다고 설명하는 것은 이 법안이 말하고 있는 구체적인 규정에 반하는 설명이라고 여겨집니다.

더구나 3조 1항 5호에 의하면, 이법 제안자들이 강조하는 네 가지 영역((1) 고용, (2) 재화·용역·시설 등의 공급이나 이용, (3) 교육기관 및 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 이용, 그리고 (4) 행정서비스 등의 제공이나 이용)에 대한 언급이 없이 “합리적인 이유 없이 성별등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제·거부 등 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고 행위”도 다 “금지 대상 차별의 범위” 안에 있는 것으로 되어 있습니다. 이 때 “광고”라는 말을 어디까지로 보느냐에 따라서 이 5호는 상당히 많은 것을 문제로 삼을 수 있는 조항이 된다고 여겨집니다. 그러므로 네 가지 영역에서만 차별을 금하는 것이라는 여러 분들의 설명에 대해서 그것이 과연 모든 것을 다 설명한 것인지에 대한 의문과 불안이 있습니다. 이점을 모두가 중시해야 할 것입니다.

다음으로, 어떤 사람이 소위 차별 피해를 입었다고 주장하는 경우에 “차별행위의 피해자는 국가인권위원회에 진정을 제기할 수 있으며”(41조 1항), 이 때 “② 제1항에 따른 조사와 구제에 관한 사항은 이 법에 별도로 정하지 아니하는 한 「국가인권위원회법」에 따른다.”(41조 2항)고 되어 있어서, 국가인권위원회법이 근간이 되는 것으로 제시되고 있습니다. 또한 “차별구제의 실효성을 제고하기 위하여 국가인권위원회는 시정권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 시정명령 및 시정명령 불이행시 3천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있도록 함(안 제41조부터 제44조까지)”이라고 하고 있으니, 이 법이 통과 되면 다음 같은 과정을 일이 있게 될 것입니다.

(1) 본인이 “성적지향, 성별정체성”으로 인해 차별을 받았다고 하는 사람 (“차별 행위의 피해자”)는 국가인권위원회에 진정을 제기할 수 있습니다.

(2) 국가인권위원회는 이에 대해서 “피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을” 할 수 있습니다.(“위원회는 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다”[42조 1항])

그러므로 어떤 차별 피해 사례가 진정되면 일차적으로 국가인권 위원회의 판단에 의한 권고가 주어지는데, 이 때 자신은 “동성애가 잘못되었다”고 계속해서 주장하게 되면, 그에 대한 시정명령이 주어지는 것으로 되어 있습니다.

그러므로 전체적인 틀은 동성애나 양성애도 다 정당한 것이라고 하든지, 아니면 이 문제에 대해서 자신의 판단이 섞인 말을 하지 말아야 하는 것으로 되어 있습니다. 이 법안 배후의 정신에 의하면, ‘동성애나 양성애가 잘못되었다’는 생각 자체가 차별을 하는 잘못된 생각인 것입니다. 그러므로 이런 생각을 가진 사람들은 자신의 생각을 표현하지 말아야 시정 명령의 대상이 되는 것을 피할 수 있는 것이 됩니다.

(3) “시정권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 시정명령 및 시정명령 불이행시 3천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있도록”(안 제41조부터 제44조까지) 한다고 했으니, 이에 따른 복잡한 사회적 문제가 앞으로 어떻게 나타나게 되려는지 짐작할 수 있습니다.

그런데 이것으로 모든 것이 종결되는 것이 아닙니다. (4) “위원회는 차별행위로 인정된 사건 중에서 피진정인이 위원회의 결정에 불응하고 사안이 중대하다고 판단하는 경우에는 당해 사건의 소송을 지원할 수 있도록 함(안 제49조)”이라고 했으니, 이 법이 통과되면 상당한 소송이 있게 되고, 국가인권 위원회가 그 소송을 지원한다고 되어 있습니다.

좀 더 구체적으로는 다음 같이 규정되어 있습니다. “제48조(피해자를 위한 법률구조 요청) ① 진정에 관한 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 위원회는 피해자를 위하여 대한법률구조공단 또는 그 밖의 기관 및 단체에 법률구조를 요청할 수 있다.”고 되어 있고, 또한 “위원회는 차별행위로 인정된 사건 중에서 피진정인이 위원회의 결정에 불응하고 사안이 중대하다고 판단하는 경우에는 당해 사건의 소송을 지원할 수 있다.”(49조 1항, 강조점은 덧붙인 것임)고 되어 있으니 소위 차별피해자는 이 과정에서 국가인권위원회의 지원을 받게 되어 있습니다. 이를 위해 앞으로 대통령령이 마련되도록 되어 있습니다(“제1항에 따른 소송지원 요건 및 절차 등은 대통령령으로 정한다.”[49조 2항]). 이에 비해서 소위 차별 가해자는 자신이 모든 소송 비용을 감당하여야 합니다.

(5) 그리고 “법원이 피해자의 청구에 따라 차별의 중지 등 그 시정을 위한 적극적 조치 및 손해배상 등의 판결을 할 수 있도록 함(안 제50조)”이라고 했으니, 앞서 언급한 이행 강제금 뿐만 아니라 후에 법원이 다른 법들과 특히 이 법에 근거하여 내릴 판단에 근거해서 손해 배상금도 지불해야 하는 형태로 법이 구성되어 있습니다. 특히, “차별행위가 악의적인 것으로 인정되는 경우(고의성, 지속성 및 반복성, 보복성, 피해의 규모 및 내용 고려하여 판단), 통상적인 재산상 손해액 이외에 별도의 배상금(손해액의 2배 이상 5배 이하)을 지급할 수 있도록 함(안 제51조)”이라고 했으니, 예를 들어서 동성애가 잘못되었다고 고의적으로, 지속적으로, 반복적으로 주장하면 “통상적인 재산상 손해액 이외에 별도의 배상금(손해액의 2배 이상 5배 이하)을 지급할 수 있도록(안 제51조)” 되어 있습니다.

이렇게 손해 배상을 규정하는 51조는 “이 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임이 있다. 다만 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 되어 있어서(강조점은 덧붙인 것임), 이 처벌을 피하려면 차별 행위를 한 것으로 언급된 자가 “고의 또는 과실이 없음을 증명”해야 하는 것으로 되어 있음을 주목해야 합니다. 증명의 책임이 피해를 받았다고 하는 분에게 있는 것이 아니라 가해했다고 하는 분들에게 주어져 있습니다. 제 52조는 이를 더 명확히 하니, “이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어, 차별행위가 있었다는 사실을 피해자가 주장하면 그러한 행위가 없었다거나, 성별 등을 이유로 한 차별이 아니라거나, 정당한 사유가 있었다는 점은 상대방이 입증하여야 한다.”(강조점은 덧붙인 것임)고 명시하고 있습니다. 차별하지 않았다는 증명을 소위 차별을 했다고 한 사람이 해야 하는 것으로 되어 있는 것입니다.

 

  1. 특히 동성애 등의 문제와 관련한 이 법안의 문제점

이제 좀 더 구체적으로 동성애 등의 문제와 관련하여 이 법안이 말하는 바를 드러내고, 그 문제점을 지적하도록 하겠습니다.

첫째, 이 법안은 성별에 대해서 “성별”이란 “여성, 남성, 그 외에 분류할 수 없는 성을 말한다.”(제 2 조 1항)고 하여 대한민국 법 중에서 최초로 “그 외에 분류할 수 없는 성”을 성별로 인정할 것을 명문화하고 있습니다. 현행 헌법이 “양성 평등”을 말하던 바를 “성 평등”으로 대체하려는 그 동안의 지속적인 노력을 아주 구체화하는 시도입니다. 그런 의미에서 이는 현행 헌법과 모순된다고 판단할 수 있습니다. 현행 헌법은 “그 외 분류할 수 없는 성”을 말하지 않습니다. 그러므로 이 법안은 새로운 시도를 하고 있는 것입니다.

2조 4항에서는 성적 지향을 “이성애, 동성애, 양성애 등 감정적·호의적·성적으로 깊이 이끌릴 수 있고 친밀하고 성적인 관계를 맺거나 맺지 않을 수 있는 개인의 가능성을 말한다.”고 하니, 이 법이 통과되면 이성애 뿐 아니라 동성애와 양성애도 다 같이 우리 사회 안에서 있을 수 있을 뿐만 아니라 마땅히 정당한 것으로 받아들여져야 하는 것이 됩니다. 후에 구체적으로 논의되겠지만, 각급학교에서 아이들에게 동성애나 양성애가 잘못된 것이라고 할 수 있는 근거가 이 법안에 의해서 완전히 제거되고, 만일에 그렇게 여기면서 어떤 가르침이나 충고를 하게 되면 그것도 차별을 한 행위로 판단되고 그에 따른 조치를 감수해야 하는 것으로 되어 있습니다. “성별정체성”도 “자신의 성별에 관한 인식 혹은 표현을 말하며, 자신이 인지하는 성과 타인이 인지하는 성이 일치하거나 불일치하는 상황을 포함한다.”(제 2 조 5항)고 하고 있으니, 직장과 특히 학교 등 공정 영역에서 자신은 여성이라고 주장하려는 남성에게 대해서 이상하다고 표현을 하는 행위도 차별을 한 행위로 간주되게 되어 있습니다.

왜냐하면 제 3 조 1항의 4, 5 호에서 다음 같이 규정하고 있기 때문입니다. “4. 제1호 각 목의 영역에서 성별 등을 이유로 적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위.” 이 조항을 성적 지향성에 적용시켜 말하면 동성애나 양성애가 잘못된 것이라고 표현하는 것은 4호에서 말하는 “성별 등을 이유로 적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위”로 여겨지기 때문입니다(강조점을 덧붙인 것임). 더구나 5호에서는 제1호의 각목에서라는 어귀가 없이 “5. 합리적인 이유 없이 성별 등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제·거부 등 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고 행위.”도 차별을 하는 행위로 규정도어 있기에 이것은 후에 심각한 논란의 근거가 될 수 있는 조항이라고 판단됩니다.

그러므로 이 법안이 통과되면, 공적 영역에서 동성애자나 양성애자에 대해서 그것을 잘못을 하는 것이라고 말하며 그렇게 하지 말라고 하는 경우는 그들에게 정신적 공통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 범죄를 한 것이 됩니다. 이 법안의 발의자들의 의도에 따르면, 이 법안으로 우리 사회가 이성애뿐만 아니라 동성애와 양성애 등을 모두 정당하고 받아들여 질 수 있는 것으로 여기는 사회가 되기를 바라는 것입니다.

<다음 호에 계속>